【摘要】巧取豪奪罪法定刑之所以顯明輕于擄掠罪，是由於當暴力、勒迫尚未到達壓抑別人對抗的水平，或許請求日后交付財物時，還包養網 有懇求公力接濟的機遇，是以應該保持擄掠罪的“兩個就地”；只不外，“兩個就地”僅為成立擄掠罪的需要前提而非充足前提，即暴力、勒迫不只要包養 就地實行，並且必需到達足以壓抑別人對抗的水平。巧取豪奪罪與擄掠罪組成要件間，并非對峙關系，而系彌補競合關系，因此在暴力、勒迫能否到達足以壓抑別人對抗的水平難以判定時，依據“存疑時有利于原告人的準繩”，應以巧取豪奪罪科罪處分。假充差人“抓賭”、“抓嫖”的案件，只需沒有就地實行足以壓抑別人對抗的暴力、勒迫，準繩上應以巧取豪奪罪論處。擄掠罪與逼迫買賣罪之間不是對峙關系，對于“酒托案”準繩上應以擄掠罪論處。對于收取維護費的案件，除非就地應用暴力或許暴力性要挾，準繩上應以巧取豪奪罪科罪處分。

【要害詞】巧取豪奪罪；擄掠罪；界線；兩個就地；競合

刑法第274條巧取豪奪罪規則：“巧取豪奪公私財物，數額較年夜或許屢次巧取豪奪的，處三年以下有期徒刑、拘役或許管束，并處或許單處分金；數額宏大或許有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處分金；數額特殊宏大或許有其他特殊嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處分金。”刑法第263條擄掠罪規則：“以暴力、勒迫或許其他方式擄掠公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處分金；有下列情況之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或許逝世刑，并處分金或許充公財富：（一）進戶擄掠的；（二）在公共路況東西上擄掠的；（三）擄掠銀行或許其他金融機構的；（四）屢次擄掠或許擄掠數額宏大的；（五）擄掠致人輕傷、逝世亡的；（六）假充軍警職員擄掠的；（七）持槍擄掠的；（八）擄掠軍用物質或許搶險、救災、接濟物資的。”固然《刑法修改案（八）》將巧取豪奪罪的法定最高刑由以前的十年有期徒刑進步到十五年有期徒刑，但巧取豪奪罪與擄掠罪的法定刑依然相差懸殊。權且非論巧取豪奪罪的法定最高刑僅為十五年有期徒刑，甚至低于偷盜罪、欺騙罪、掠奪罪（三罪最高刑均為無期徒刑），而擄掠罪的最高刑為逝世刑，以及前者構罪請求數額較年夜或許屢次，而后者沒稀有額的請求。且說，屢次巧取豪奪的，僅處三年以下有期徒刑，而屢次擄掠的，可處三年以上十年以下有期徒刑；進戶巧取豪奪的，并沒有被明文規則為減輕情節，而進戶擄掠的，卻被明文規則為擄掠罪的減輕情節，可處十年以上有期徒刑、無包養 期徒刑或許逝世刑；假充軍警職員巧取豪奪的，也沒有被明文規則為巧取豪奪罪的減輕情節，而假充軍警職員擄掠的，被明文規則為擄掠罪的減輕情節；等等。可以說，從人權保證角度而言，正確區分巧取豪奪罪與擄掠罪，將案件對的定性，具有主要的實行意義。

關于二罪之間的界線，我國傳統不雅點和通說保持“兩個就地”作為二罪區分的標志，即就地應用暴力或許暴力性要挾，并且就地獲得財物的，成立擄掠罪，反之，若日后兌現暴力要挾的內在的事務或許日后獲得財物的，僅成立巧取豪奪罪。[1]可是，比來無力學說對傳統的“兩個就地”提出挑釁。例如，張明楷傳授指出，“行動人對被害人實行了足以壓抑其對抗的暴力、勒迫后，迫使其日后交付財物的行動，宜認定為擄掠罪。”[2]即，張傳授只需求足以壓抑別人對抗的暴力、勒迫的“就地”,而不請求強取財物的“就地”.陳興良傳授也在2011年第2期《法學》上頒發“巧取豪奪罪與擄掠罪之界分–兼對‘兩告訴爸爸媽媽，那個幸運兒是誰。” . ?”個就地’不雅點的質疑”（以下簡稱“陳文”）的文章中指出：“‘兩個就地’是以巧取豪奪罪的手腕行動不包括暴力為條件的，在巧取豪奪罪的手腕行動包括暴力的條件下，能否就地應用暴力并非巧取豪奪罪與擄掠罪的最基礎界分，其區分在于暴力的水平能否到達足以使被害人不克不及對抗或許不敢對抗。並且，就地獲得財物也不是巧取豪奪罪與擄掠罪的最基礎區分，要害在于是違背包養被害人的意思獲得財物仍是基于被害人的意思交付財物。由此可見，‘兩個就地’不克不及依照‘兩個就地’來簡略地域分巧取豪奪罪與擄掠罪。”[3]即，陳傳授不只不請求強取財物的“就地”,並且不請求暴力、勒迫的“就地”,僅請求暴力、勒迫必需到達足以使被害人不克不及對抗或許不敢對抗的水平。

筆者以為，“兩個就地”確定說與否認說的最基礎性不合在于，就地實行了足以壓抑別人對抗的暴力、勒迫而請求日后交付財物的，例如，行動人持刀以就地廢失落被害人的雙臂相要挾，請求被害人三天內籌集五十萬元匯進指定的賬號，確定說以為僅成立巧取豪奪罪，而否認說以為應以擄掠罪論處。本文的結論是：傳統的“兩個就地”應該保持，只是應該熟悉到，“兩個就地”不是成立擄掠罪的充足前提，而是需要前提，即只要就地實行了足以壓抑別人對抗的暴力，或許預備就地兌現的足以壓包養網 抑別人對抗的暴力性包養 勒迫，并且就地獲得財物的，才幹成立擄掠罪，不然，僅成立巧取豪奪罪。上面睜開詳細闡述。

一、財富犯之間關系概述

列國關于財富犯的立法當然存在差別，但普通都規則有偷盜罪、欺騙罪、擄掠罪（即匪徒罪）、巧取豪奪罪（即恫嚇罪）、侵占罪與居心損壞財物罪這些罪名。依據分歧的尺度，可對財富犯法罪群停止多種分類。例如，依據行動人有無依照財富的包養網 經濟用處停止應用處罰的意思（或許說有無不符合法令占有目標），可將財富犯分為獲得罪與毀棄罪，前者如偷盜罪、欺騙罪、擄掠罪、掠奪罪、巧取豪奪罪、侵占罪，后者如居心損壞財物罪、損壞生孩子運營罪；依據行動人獲得財物時能否損害別人的占有，對獲得罪又可進一個步驟分為占有轉移罪（即篡奪罪[4]）與非占有轉移罪，前者有偷盜罪、欺騙罪、掠奪罪、擄掠罪、巧取豪奪罪，后者有侵占罪、職務侵占罪與貪污罪（就併吞而言）。依據獲得別人財物是違背被害人的意思，仍是基于被害人有瑕疵的意思而交付處罰，篡奪罪又可以分為竊取罪與交付罪，前者如偷盜罪、掠奪罪、擄掠罪，后者有欺騙罪與交付罪。絕對于欺騙罪這種智能犯而言，巧取豪奪罪、掠奪罪與擄掠罪都可謂粗魯犯。[5]

從列國刑律例定看，固然毀棄罪由於財物自己滅掉而損失返還給被害人的能夠性，使得守法性高于獲得罪，但列國刑法中毀棄罪的法定刑都低于獲得罪。其緣由在于，行動人因沒有應用的意思而使得有責性下降，加之毀棄罪發案率遠低于獲得罪，使得普通預防需要性下降。之所以篡奪罪的法定刑普通高于非占有轉移罪（即侵占罪），是由於后者并不損害占有，且將本身占有下的財物占為己有存在必定的引誘，被害人本身也存在用人不妥、保管不善的錯誤，使得行動的守法性與有責性低于篡奪罪。從國外來看，偷盜罪、欺騙罪、恫嚇罪的法定刑普通持平，低于擄掠罪。如japan(日本)刑律例定，偷盜罪、欺騙罪、恫嚇罪[6]的法定最高刑均為十年懲役，而擄掠罪為五年以上懲役。德國刑律例定，偷盜罪、欺騙罪、恫嚇罪基礎刑均為五年以下不受拘束刑或許罰金刑，而擄掠罪基礎刑為一年以上不受拘束包養 刑。可見，普通以為包養 ，恫嚇罪與偷盜罪、欺騙罪具有異樣的法益損害性，而擄掠罪作為一種典範的暴力犯，除損害財富法益外，還能夠損害被害人的性命與安康，因此不只基礎刑比偷盜、欺騙、恫嚇罪重，並且還設有擄掠致逝世傷罪的規則。但是，簡直沒有一個國度的刑法設有恫嚇致逝世傷罪。這闡明，盡管恫嚇罪與擄掠罪同屬粗魯犯，城市損害被害人的意志不受拘束，但恫嚇罪普通并不損害被害人的身材、性命的平安。誠如臺灣學者林東茂所言：“恫嚇取財沒有減輕成果犯（沒有恫嚇致逝世或包養 許輕傷的規則），可見立法者以為的恫嚇手腕，不合錯誤性命或身材有當即而顯然的風險。”[7]

二、法定刑懸殊的緣由

罪刑相順應準繩不只是量刑準繩，也是領導立法的配刑準繩。法定刑的輕重，直接與守法性、有責性的輕重及預防需要性的鉅包養 細有關。而守法性與有責性，是由組成要件決議的。因此，法定刑的輕重會反過去影響組成要件的說明，即詳細罪名的法定刑輕重設置裝備擺設的緣由會牽涉到詳細組成要件的說明。巧取豪奪罪與擄掠罪所損害的重要法益異樣為財富法益，為何二者的法定刑相差懸殊呢？這是不容回避的題目。

有人指出，“為什么刑律例定擄掠罪的最低刑是3年有期徒刑，最高刑是逝世刑，而巧取豪奪罪的最低刑是管束，最高刑是10年有期徒刑（該文頒發于《刑法修改案（八）》出臺之前–引者注）？獨一來由就是，擄掠犯不只面臨被害人直接以就地完成損害行動（暴力）相要挾，並且逼迫被害人必需就地交出財物，因此往往使被害人處在人身權力與財富權力可貴分身的極端緊急的風險狀況，也就是說，被害人只能在要么交出財物，維護人身平安，要么不交財物而冒當即遭遇被損害甚至被殺的風險之間就地做出選擇。”可見，“擄掠罪具有嚴重的迫害性。可是，巧取豪奪罪則分歧。由於從完成要挾的內在的事務到交付財物之間，有若干時日的時光間隔，被害人即便就地謝絕或許承諾行動人的請求，都不會就地使本身的人身和財富遭到傷害損失。由此可見，巧取豪奪罪的迫害性比擄掠罪輕得多，這就是二罪的法定刑相差懸殊的緣由，同時這也是兩罪實質差別的緣由地點。”[8]

筆者以為，巧取豪奪罪固然同擄掠罪一樣，會損害到被害人的意思決議和舉動不受拘束，可是，一方面被害人還有必定的選擇不受拘束，另一方面，其手腕行動不會直接嚴重損害到被害人的性命與安康。誠如學者所言：“恫嚇者能夠對被害人略施薄懲，打耳光、損害、摧毀家具等等。假如處分手腕讓被害人心思瓦解，膽冷股栗獻上財物，則曾經是匪徒，而非恫嚇取財。被害人假如仍有進退余地，交付財物只是退敵之計，則為恫嚇取財。先心思恫嚇，再摧毀家具或損害，被害人未至不克不及抵禦的水平，應當成立毀損（或損害）、恫嚇取財兩罪，二者俱罰。”[9]

就巧取豪奪包養網 而言，包養網 行動人即使實行了暴力或許暴力性勒迫，要么由于暴力要挾并非就地兌包養網 現，要么由于就地實行的暴力并沒有到達足以壓抑別人對抗的水平，使得被害人另有必定的選擇余地：是就地予以謝絕，仍是偽裝承諾被害人的請求，隨后報警懇求公力接濟。巧取豪奪罪與偷盜罪、欺騙罪的法益損害性年夜體相當，差別僅在于損失財物的緣由分歧：巧取豪奪罪是被害人本可以防止財富喪失卻基于膽怯心思而交包養網 付財物；欺騙罪是由於被害人不明本相，“被人賣了還相助數錢”,基于熟悉過錯而自動將財富送上；偷盜罪是由於行動人對本身的財物保管不善而給人以無隙可乘，招致財富占有的轉移；擄掠罪則分歧，行動人幾無錯誤，如木偶普通任人擺布，沒有選擇公力接濟的機遇，唯有“聰慧誠實”地遵從歹徒的請求，以求舍財保命。換言之，假如行動人尚未完整損失意思決議與舉動不受拘束，還有自在選擇的機遇，既保財又保命，則行動的法益損害與偷盜罪、欺騙罪等純潔的財富犯相當，不值得以擄掠罪科以重刑。

三、“兩個就地”的保持

陳興良傳授對保持“兩個就地”的傳統不雅點提出的第一點質疑是，“我國傳統不雅點能否認暴力可以成為巧取豪奪的手腕，當然也否定以就地應用暴力相要挾可以成為巧取豪奪罪的手腕”（陳文第129頁）。可是，此刻的通說并不否定，就地應用暴力或許暴力相要挾也可以成為巧取豪奪罪的手腕。例如，通說教科書指出，巧取豪奪罪中“行動人要挾將要實行迫害行動，并非意味著收回要挾之時不實行任何損害行動，例如要挾將要實行損害行動，但在要挾收回之時實行絕對稍微的毆打行動；或許要挾將要實行殺戮行動的，但在要挾收回之時實行損害行動。此種就地實行較輕加害行動，同時要挾未來實行較重加害行動的方法，能夠影響行動人實行冒犯的罪名和合適的詳細犯法多少數字，應該聯合詳細案件情形予以判定”[10].可見，通說并不否定就地應用暴力或許以暴力相要挾能夠成為巧取豪奪罪的手腕行動。

陳文的質疑之二是，“假如基于‘兩個就地’的懂得，則應用暴力并未到達致使被害人不克不及順從而就地取財行動，也不克不及認定為巧取豪奪罪，其成果是以擄掠罪論處，從而擴大了擄掠罪的范圍”（陳文第131頁）。這異樣是對通說的曲解。由於通說教科書一貫以為，擄掠罪中“強迫行動包含以暴力、勒迫或其他方式，使被害人不敢、不克不及或不知對抗”[11].傳統不雅點既然請求擄掠罪中確當場應用暴力或許應用暴力相要挾必需到達使人不克不及、不敢、不知對抗的水平，就當然可以或許推論出，在就地應用暴力或許以就地實行暴力相要挾而沒有到達足以壓抑別人對抗的水平時，不克不及成立擄掠罪。並且，既然以檢舉隱私相威脅尚且組成巧取豪奪罪，通說不成能得出，當暴力或暴力相勒迫未達壓抑別人對抗水平時反而無罪的結論。因此，成果只能是以巧取豪奪罪科罪。

陳文質疑之三是，指出“我國刑法實際對巧取豪奪罪與擄掠罪的區分，著重于對取財手腕及其水平的描寫，但對于占有財物自己并無透闢的剖析……那么，在就地獲得財物的情形下，巧取豪奪罪與擄掠罪若何區分呢？對于這一點，我國刑法實際沒有予以正面答覆。這表白，我國粹界對于巧取豪奪罪與擄掠罪的分界尚未能從實質上加以掌握，其實際上的貌同實異給實務帶來迷惑。”進而，陳文以為“對于巧取豪奪罪與擄掠罪的區分，不克不及僅限于手腕行動的描寫，還應該論及占有財物的情勢，而這兩者之間恰好存在實質上的聯繫關係……是以，被害人究竟是在損失意志不受拘束的情形下，財物被劫取，仍是在意志被勒迫但尚未完整損失意志不受拘束的情形下，交付其財物，就成為區分巧取豪奪罪與擄掠罪的另一個標志”（陳文第132-133頁）。實在，陳文所要表白的不雅點是，巧取豪奪罪與擄掠罪的區分不只在于能否應用了足以壓抑別人對抗的暴力或許暴力性要挾的手腕，並且在于擄掠罪獲得財物的方法是劫取，而巧取豪奪罪是交付。可是，即使在確定竊取罪與交付罪財富分類的國外刑法實際中，除闡述擄掠罪與巧取豪奪罪的最基礎差別在于，暴力或許勒迫能否到達了足以壓抑別人對抗的水平外，并沒有在手腕之外，專門闡述作甚劫取、作甚交付。這是由於，假如暴力或許暴力性勒迫到達了足以壓抑被害人對抗、乃至被害人損失意思決議不受拘束時，天然只能是劫取；反之，沒有到達足以壓抑被害人對抗的水平，被害人尚未完整損失意思決議不受拘束的說實話，這一刻，她真的覺得很慚愧。作為女兒，她對父母的理解還不如奴隸。她真為蘭家的女兒感到羞恥，為自己的父母感，天然就屬于被害人基于有瑕疵的意思轉移財物占有的交付或許處罰了。這是不言自明的事理，最基礎不消專門論證和推演。[12]質言之，暴力或許暴力性勒迫能否到達足以壓抑別人對抗的水平，與財富占有轉移的方法是劫取仍是交付，是一個題目的兩個方面。只需對的判定手腕能否到達了足以壓抑別人對抗的水平，就同時處理了財物獲得的方法是劫取仍是交付的題目。是以，即使通說教科書關于巧取豪奪罪中的闡述中沒有呈現“交付”或許“處罰”的表述，也不影響二罪的區分。

最后，陳文以最高院編寫的《刑事審訊參考》中的一個判例舉例，闡明“兩個就地”對司法實行的誤導。年夜致案情是：1998年，原告人何木生在一發廊內對其同伙何良清、何元達、何東仁（均在押）說，其女友蘭會嬌被其父親蘭桂榮先容嫁往廣東，得往找蘭桂榮要錢。越日上午10時許，何木生攜帶拍照機和4副墨鏡，何良清攜帶一把菜刀，包養 與何元達、何東仁一路分乘兩輛摩托車到蘭桂榮家。蘭不在家，何木生對蘭的老婆和女兒拍了照。下戰書2時許，在前往的路上，何木生將蘭桂榮從一輛微型車上攔下，要蘭賠還償付其4000元，并對蘭攝影。蘭謝絕賠還償付后，何良清踢了蘭一腳。蘭桂榮見狀就說：“有什么事抵家里往好好說。”到蘭桂榮家后，蘭說沒有錢。何木生說：“不拿錢我不怕，照了你們的相，會有人來殺你們。”接著，何良清又拿出菜刀扔在桌上，叫蘭把手指剁上去，蘭桂榮即到裡面向別人借了2000元，交給何木生。此款被4人均分（陳文第133包養網頁）。該案由江西省會昌縣國民法院一審認定為巧取豪奪罪，經抗訴后，江西省贛州市中級國民法院二審改判為擄掠罪。陳文剖析指出，“從本案的現實來看，以暴力相要挾，其暴力是較為嚴重的。假如是就此把原告人（應為被害人–引者注）身上或許家里的財物取走，則組成擄掠罪是沒有題目的。由於家里沒錢，要到裡面往借錢，假如原告人押著被害人往取錢，其行動組成擄掠罪也異樣沒有題目。但在本案中，被害人是單獨外出借錢，正如一審訊決所言，原來被害人是可以報案的，只是由於懼怕事后報復，才把2000元交給原告人。”在此，“需求剖析的不是就地的題目，而是原告人使被害人不克不及對抗而獲得財物，仍是被害人在可以對抗的情形下，由於膽怯而交付財物。”換言之，“被害人交給原告人2000元時，是完整損失了意志不受拘束，仍是意志不受拘束遭到勒迫，基于本身的意思而交付財物？筆者以為，顯然是后者而非前者。是以，本案應該以巧取豪奪罪論處。”由此可見，“‘兩個就地’只是情勢性的特征，對于巧取豪奪罪與擄掠罪的區分，不克不及依據‘兩個就地',而是包養 應該依據兩罪之間的實質界線”（陳文第134頁）。

實在，陳文恰是依據“兩個就地”的實際得出了成立巧取豪奪罪的結論。陳文也認可“從本案的現實來看，以暴力相要挾，其暴力是較為嚴重的。假如是就此把被害人身上或許家里的財物取走，則組成擄掠罪是沒有題目的”,這闡明，原告人就地應用暴力相要挾的行動曾經到達了足以壓抑別人對抗的水平，合適了暴力就地的前提。但由於“正如一審訊決所言，原來被害人是可以報案的，只是由於懼怕事后報復，才把2000元交給原告人”,即原告人并非是就地獲得財物，因此不合適就地取財的前提。依照兩個就地的實際，不恰是應當得出不成立擄掠罪，而是成立巧取豪奪罪的結論么？假如真摯地否決“兩個就地”,就應得出成立擄掠罪得逞（由於手腕行動已到達了足以壓抑別人對抗的水平，只是由于被害人家中沒有現錢而未未遂）和巧取豪奪罪既遂（基于膽怯心思籌錢交款）的結論。就如張明楷傳授所言：“行動人對被害人實行了足以壓抑其對抗的暴力、勒迫后，迫使其日后交付財物的行動，宜認定為擄掠罪。”[13]

陳興良傳授之所以得出與其態度相悖的結論，一是曲解了通說所謂兩個就地，即就地實行了足以壓抑別人對抗的暴力，或許足以壓抑別人對抗的暴力性要挾，并且就地獲得財物。誤認為只需就地應用了暴力或許暴力性要挾，而不問能否到達足以壓抑別人對抗的水平都成立擄掠罪。二是如若以為即使就地實行了暴力或許暴力性要挾，只需自己沒有到達足以壓抑別人對抗的水平，僅成立巧取豪奪罪，而與就地獲得財物與否有關，就應當像張明楷傳授那樣，得出只需就地實行了足以壓抑別人對抗水平的暴力、勒迫，即使是迫使日后交付財物，也應成立擄掠罪的結論。但陳興良傳授恰好在上述案例的剖析中，一方面以為暴力、勒迫自己曾經到達了足以壓抑別人對抗的水平，另一方面又斟酌原告人并沒有逼迫被害人就地交出財物或許追隨被害人尋覓財物，而是給了被害人報警的機遇，因此不合適擄掠罪就地取財的前提，由于缺少取財確當場，而得出了巧取豪奪罪的結論。這恰是“兩個就地”的邏輯。

或許陳興良傳授自己并非真摯地否決“包養網 兩個就地”,只是否決在就地應用了未到達足以壓抑別人對抗水平的暴力、勒迫手腕，而就地獲得財物的，成立擄掠罪的結論。可是，如上所述，傳統不雅點和通說一向以來都誇大，成立擄掠罪的手腕必需到達使被害人不克不及、不敢、不知對抗的水平。既然就地應用的是沒有到達足以壓抑別人對抗水平的暴力、勒迫，依照通說原來的態度，也是僅成立巧取豪奪罪。

實在，陳興良傳授犯了實際與實務界常犯的一個過錯，那就是，將手腕行動自己能否到達了足以壓抑別人對抗的水平，與能否就地獲得了財物這兩個分歧的題目混為一談。兩者應當零丁、客不雅地判定，并非互為因果。上述案件中，在單槍匹馬的情形下，拿出一把菜刀叫被害人本身把手指剁上去的舉動顯然曾經足以壓抑被害人的對抗，系擄掠罪的手腕行動，只是由于意志以外的緣由（被害人家里沒有現錢）未能就地獲得財物，因此成立擄掠罪的得逞。之后，被害人在可以或許報警的情形下，仍是很聽話地出門借錢，無非是煩惱若不知足原告人的請求，日后會遭遇原告人的報復（由於原告人宣稱“不拿錢我不怕，照了你們的相，會有人來殺你們”），這正好合適了巧取豪奪罪中勒迫要件，並且現實上獲得了財物，當然應在擄掠罪得逞之外，別的成立巧取豪奪罪的既遂。在就地應用了足以壓抑別人對抗“媽，這正是我女兒的想法，不知道對方會不會接受。”藍玉華搖頭。的暴力、勒迫，由於被害人缺少現錢而未能就地劫取到財物或許僅劫取了大批財包養 物，進而請求被害人持續張羅錢款的情形，實際與實行凡是未能對行動經過歷程條分縷析，而是停止了全體性評價。

例如，2009年10月19日，唐某國將伍某清和劉某軍說謊至某酒樓包廂，并叫來蔣某清和十余名老鄉將伍某清、劉某軍加以把持。唐某國以伍某清使其舅舅劉某春喪失5萬元為由，逼迫伍某清賠還償付1.5萬元。時代有人從身后打伍某清的頭部與背部，并以折斷的筷子頂著伍某清的脖子，強迫伍某清以“唱工程簽合同需交押金1萬元”為由打德律風要其弟伍某林存1萬元到此中國農業銀行的賬戶上，唐某國等人逼問出銀行卡password后，由同伙蔣某清持上述銀行卡取走9800元；另5000元要挾伍某清在越日12時前存到唐某國指定的賬戶（伍某清等人脫身后報警，未存進該金錢）。時代唐某國等人要挾伍某清寫下了一張3萬元的欠條。到手后，唐某國等人逃離現場。10月20日至21日，唐某國屢次打德律風、發短信給伍某清和劉某軍，要他們匯款5000元至其指定的銀行卡賬戶，不然對他們晦氣。關于本案的定性，有三種處置看法。第一種看法以為，第一、二、三階段的行動具有統一性，是基于統一種犯法目標，即不符合法令占有別人財物，針對的是統一犯法對象，第二、三階段行動是第一階段行動的延續，由於犯法目標未未遂，所以應視為擄掠的部門得逞，唐某國強迫伍某清寫下的借單中的3萬元和被害人伍某清等人被放走以后，唐某國屢次打德律風、發短信向其訛詐5000元均認定為擄掠得逞的數額。第二種看法以為，第一階段的行動組成擄掠罪，第二、第三階段的行動合適巧取豪奪罪的犯法組成，因意志以外的緣由未未遂，是犯法得逞；與第一階段的擄掠行動不具有依靠與連累關系，不合適接收犯和連累犯的特征，應以巧取豪奪罪（得逞）與擄掠罪數罪并罰。第三種看法以為，第一階段的行動組成擄掠罪，第二、第三階段的行動組成巧取豪奪罪（得逞），與第一階段的行動具有連累關系，應當采取接收準繩，從一重罪處斷，唐某國等人的行動僅組成擄掠罪。[14]

筆者以為，本案原告人的行動組成擄掠罪既遂（犯法金額為9800元）和巧取豪奪罪得逞（得逞金額為5000元+30000元），應該數罪并罰。對案件中的行動應分階段停止評價，理清行動的個數。就本案而言，第一階段應用足以壓抑被害人對抗的暴力獲得9800元錢，顯然組成擄掠罪。逼寫30000元欠條以及請求越日打款5000元并打德律風追討的犯法現實，由于不合適擄掠罪就地取財的前提，即使暴力手腕到達了足以壓抑別人對抗的水平，也只能以巧取豪奪罪論處。能夠的疑問在于，本案擄掠罪中的暴力、勒迫行動與巧取豪奪罪中的暴力、勒迫行動似乎是堆疊的，怎能評價為兩個行動呢？實在，固然可以以為巧取豪奪罪的履行行動包含訛詐行動與取財行動，實行暴力、勒迫為巧取豪奪罪的著手，可是絕對于擄掠罪而言，巧取豪奪罪著重于財富犯性質，重要評價的是沒有法令依據的、違背被害人真正的意思而獲得別人財物，是以，巧取豪奪罪不是典範的復行動犯、復法益犯，重要履行行動應為取財行動。之后打德律風追討5000元，為應用先前暴力勒迫構成的余威而實包養網 行的巧取豪奪履行行動。就逼寫30000元欠條的行動而言，也可以在擄掠9800元行動以外零丁評價，由於原告人是在逼取1.5萬元之后別的逼寫欠條的。是以，本案應以擄掠罪既遂（9800元）和巧取豪奪罪得逞（35000元）數罪并罰。

需求闡明的是，固然成立擄掠罪請求暴力、勒迫手腕到達足以壓抑別人對抗的水平，而巧取豪奪罪的手腕行動不需求（而不是“不克不包養網 及到達”）到達足以壓抑別人對抗的水平，[15]但不克不及由此以為，二罪組成要件之間是對峙關系。不然，當行動人實行了并缺乏以壓抑普通人對抗的暴力、勒迫，但可巧被害人由於特殊怯懦而嚇得六神無主，在完整喪志意志不受拘束的情形下任由行動人取走財物的，由於行動人客觀上只要巧取豪奪的居心，而客不雅上完成的是擄掠的犯法現實，二罪之間是對峙關系就意味著組成要件間沒有重合的部門，成果只能成立巧取豪奪的得逞和過掉的擄掠既遂，這種結論不克不及被人接收。這闡明，巧取豪奪罪與擄掠罪組成要件之間，是一種彌補關系的法條競合關系。[16]誠如張明楷傳授所言：“巧取豪奪罪與擄掠罪不是對峙關系，但凡合適擄掠罪的犯法組成的行動，必定合適巧取豪奪罪的犯法組成（數額請求除外），但合適巧取豪奪罪的犯法組成的行動，紛歧定合適擄掠罪的犯法組成。是以，不克不及簡略地說：’擄掠罪是以足以壓抑別人對抗水平的暴力、勒迫手腕強取財物，巧取豪奪罪包養 只能是以沒有到達足以壓抑別人對抗水平的暴力、勒迫獲得財物。‘而應該說：’巧取豪奪罪的成立，不請求暴力、勒迫手腕到達足以壓抑別人對抗的水平；假如暴力、勒迫手腕到達足以壓抑別人對抗的水平，則以擄掠罪論處。‘”[17]

四、暴力、勒迫水平的判定與“存疑時有利于原告人準繩”

擄掠罪中的暴力、勒迫手腕必需到達足以壓抑別人對抗的水平，而巧取豪奪罪不請求到達足以壓抑別人對抗的水平，以此區分二罪，在實際上顯得極為明快，可是在詳細案件中，暴力、勒迫手腕能否到達足以壓抑別人對抗的水平，判定起來卻顯得非常奧妙。[18]應當說，這種判定屬于現實判定，是證據采信自己的題目，有關法令實用與法令疑問的廓清，因此，當詳細案件中的暴力、勒迫手腕能否到達足以壓抑別人對抗水平難以判定時，可以實用“存疑時有利于原告人準繩”,直接以巧取豪奪罪科罪處分。盡管這般，仍是應該對實行中的案件停止類型化總結，以同一司法。上面舉例闡明：

（一）假充差人、聯防隊員抓賭、包養網 抓嫖案件的定性

2005年6月8日最高國民法院《關于審理擄掠、掠奪刑事案件實用法令若干題目的看法》第九條指出，“行動人假充正在履行公事的國民差人’抓賭‘、’抓嫖‘,充公賭資或許罰款的行動，組成犯法的，以冒名行騙罪從重處分；在實行上述行動中應用暴力或許暴力要挾的，以擄掠罪科罪處分。行動人假充治安聯防隊員’抓賭‘、’抓嫖‘、充公賭資或許罰款的行動，組成犯法的，以巧取豪奪罪科罪處分；在實行上述行動中應用暴力或許暴力要挾的，以擄掠罪科罪處分。”該說明顯明存在疑問：為何假充差人是說謊（冒名行騙），而假充聯防隊員時行動性質就釀成巧取豪奪了呢？實在，無論是假充國民差人，仍是假充聯防隊員，成分的假充固然具有詐騙性質，但本質上不外是使對方發生害怕的一種材料罷了，應該成立巧取豪奪罪而不是欺騙罪。[19]在我國，平易近不與官斗的思惟根深蒂固，加之法律職員本質較低，賭錢嫖娼職員之所以任其充公、甚至自動交付財物，普通來說是迫于官方職員的淫威，基于害怕心思交付財物，而不是基于官員成分的熟悉過“沒錯，是對婚事的懺悔，不過席家不願意做那個不靠譜的人，所以他們會先充當勢力，把離婚的消息傳給大家，逼著我們藍錯處罰財物。

實行中這類案件定性很凌亂。例如，原告人王立軍等人假充差人以抓賭為名，四次闖進農人家中，原告人王立平易近佯裝差人強迫交錢，王立軍把門，侯世軍協助要錢，修利在裡面看車，共搶得賭資現金1000元及其他財物。關于該案的定性，吉林省永吉縣國民法院一審以擄掠罪定性，吉林省吉林市國民查察院抗訴以為應以巧取豪奪罪科罪，后經吉林省永吉縣國民法院再審保持擄掠罪的定性。[20]又如，原告人包競等人商討找一名賣淫女勾引嫖客，然后假充差人要錢。合法被害人嫖娼時，原告等人忽然闖進房間，李勃星出示一張捏造的“海口市公安局振東分家治安科”證件說：“我們是公安局的，查夜”.并問該名男人與賣淫女是什么關系，該男人答是在街上剛熟悉的。李勃星接著說：“你這是嫖娼行動，是愿意罰款仍是帶公安局處置？”該男人懼怕便表現愿意罰款私了。這時包競將賣淫女帶出房間讓其分開。包競、李勃星、唐阿東迫使該男人就地交出國民幣2800元后讓其分開。海南省海口市振東區國民法院一審與海南省海包養網 口市中級國民法院二審均認定為擄掠罪。[21]再如，在“李忠宗、李興健、何守東、李文廣、羅向朝、何傳富、黃龍、王青、蒙玉龍、唐榮江巧取豪奪案”一案中，原告人李忠宗等人假充差人抓賭，采用罰款情勢索要財物，一審以擄掠罪定性，二審改判為巧取豪奪罪。[22]

筆者以為，該類案件中，之所以被害人容忍別人拿走財物或許自動交出財物，普通是屈從于對方的官方成分，因此屬于基于膽怯心思交付財物，應該定性為巧取豪奪罪。除非行動人仗著單槍匹馬、攜有警棍等用具，就地應用了足以壓抑被害人對抗的暴力或許暴力性要挾，不然不該以擄掠罪科罪處分。

（二）酒托案

近年來，雇傭女性勾引男網友至花費場合高額花費，然后以暴力、勒迫手腕強迫“埋單”的案件頻發。對于這類案件的定性，存在擄掠罪、巧取豪奪罪與逼迫買賣罪的不合。從司法實行看，年夜多偏向于以逼迫買賣罪科罪。[23]之所以呈現定性上的紛爭，一是由於沒有對的掌握擄掠罪與巧取豪奪罪的界線，二是誤將擄掠罪與逼迫買賣罪組成要件之間的關系看成一種對峙關系。現實上，擄掠罪與逼迫買賣罪之間不是對峙關系，而是存在競合。不克不及以為只需有所謂的買賣存在，即使應用了足以壓抑別人對抗的暴力或許暴力性要挾，也只能成立逼迫買賣罪，而是應當以為，“行動固然含有部門從事買賣的原因，但重要是以暴力、勒迫或其他方式強行劫取公私財物，客不雅上買賣內在的事務嚴重不真正的，對市場次序迫害不年夜，但對特定被害人小我的人身、財富權力迫害較年夜的，組成擄掠罪，而不成立本罪（即逼迫買賣罪–引者注）。”[24]擄掠罪是對個體財富的犯法，說得極端一點，假如被害人不愿意剃頭，而被幾個彪形“我還在做夢嗎，我還沒醒？”她喃喃自語，同時感到有些奇怪和高興。難道上帝聽到了她的懇求，終於第一次實現了她的夢年夜漢強行摁住停止剃頭，即使頭發理得很專門研究，并且理完后依照正常尺度免費，也仍是損害了被害人的個體財富，合適了擄掠罪的組成要件。酒托案分歧于抓嫖案，被害人凡是不會基于聲譽的斟酌而屈從于對方，被害人之所以交出財物，凡是是由於酒吧一方雇傭了打手，被害人稍有不從，性命、安康就會遭到實際的要挾。是以，該類案件普通應以擄掠罪而非逼迫買賣罪科罪處分。

（三）收取維護費案

有的處所由於警匪一家，一些地痞混混等黑惡權勢仗著官方的維護傘，以砸店、攪擾生意、損害等相要挾，向商家按期收取維護費，此類案件層出不窮。對于這類案件的定性，重要存在擄掠罪與巧取豪奪罪的不合。[25]筆者以為，對于這類案件，假如只是期限交出維護費，而不是上門應用暴力或暴力性要挾，請求就地交出維護費，不然頓時砸毀店面，普通而言，應以巧取豪奪罪科罪處分，若是后一種情況，則應以擄掠罪科罪處分。

陳洪兵（1970—），男，湖北荊門人，非黨員，法學博士，南京師范年夜學法學院副傳授，碩士生導師，從事刑法說明學研討。

【注釋】

[1]拜見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京年夜學出書社、高級教導出書社2011年版，第522-523頁；王作富主編：《刑法》（第五版），中國國民年夜學出書社2011年版，第420頁；謝看原、赫旺盛主編：《刑法分論》（第二版），中國國民年夜學出書社2011年版，第253頁；周光權：《刑法各論》（第二版），中國國民年夜學出書社2011年版，第113頁。

[2]張明楷：《刑法學》（第四版），法令出書社2011年版，第872頁。

[3包養網 ]陳包養 興良：“巧取豪奪罪與擄掠罪之界分–兼對’兩個就地‘不雅點的質疑”,載《法學》2011年第2期，第133頁。以下援用該文時僅注明頁碼。

[4]國際有學者將篡奪罪與竊取罪看做統一概念（拜見張明楷：《刑法學》（第四版），法令出書社2011年版，第849頁），國外也有學者持這種不雅點（拜見[日]松宮孝明：《刑法各論課本》（第3版），成文堂2012年版，第180頁）。可是，國外刑法實際通說仍是以為，篡奪罪是隨同占有轉移即損害別人占有的犯法，是絕對于不隨同占有轉移的侵占罪而言的，而竊取罪是違背被害人的意思獲得財物的犯法，是絕對于基于被害人有瑕疵的意思而交付處罰財物的交付罪（即欺騙罪與恫嚇罪）而言的。（拜見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），成文包養網 堂2012年版，第137頁；[日]前田雅英：《刑法各論課本》（第5版），東京年夜學出書會2011年版，第223頁；[日]年夜谷實：《刑法課本各論》（新版第4版），成文堂2013年版，第185頁）

[5]以上拜見[日]伊藤真：《刑法各論》（第4版），弘文堂2012年版，第109-110頁；[日]年夜谷實：《刑法課本各論》（新版第4版），成文堂2013年版，第185頁。

[6]本文中恫嚇罪即巧取豪奪罪，匪徒罪即擄掠罪。

[7]林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國國民年夜學出書社2009年版，第352頁。

[8]蔡勇：“若何懂得擄掠罪和巧取豪奪罪中的暴力手腕”,載《中國查察官》2008年第3期，第64頁。

[9]林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國國民年夜學出書社2009年版，第352頁。

[10]拜見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京年夜學出書社、高級教導出書社2011年版，第522頁。

[11]拜見王作富主編：《刑法》（第五版），中國國民年夜學出書社2011年版，第401頁。

[12]拜見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第224頁；[日]松宮孝明包養網 ：《刑法各論課本》（第3版），成文堂2012年版，第263頁。

[13]張明楷：《刑法學》（第四版），法令出書社2011年版，第872頁。

[14]拜見楊健濤、詹賢明：“擄掠經過歷程中逼寫欠條等行動應若何處斷”,載《中國查察官》2009年第10期，第65頁。

[15]拜見[日]佐久間修：《刑法各論》（第2版），成文堂2012年版，第230-231頁。

[16]拜見[日包養 ]松宮孝明：《刑法各論課本》（第3版），成文堂2012年版，第181頁。

[17]張明楷：《刑法學》（第四版），法令出書社2011年版，第872頁。

[18]拜見[日]前田雅英：《刑法各論課本》（第5版），東京年夜學出書會2011年版，第363頁。

[19]拜見japan(日本)最判昭和24年2月8日刑集3卷2號83頁；[日]前田雅英：《刑法各論課本》（第5版），東京年夜學出書會2011年版，第367頁。

[20]拜見吉林省永吉縣國民法院（2004）永刑再初字第3號刑事判決書。

[21]拜見海南省海口市中級國民法院（2000）海中法刑終字第75號刑事裁定書。

[22]拜見“李忠宗、李興健、何守東、李文廣、羅向朝、何傳富、黃龍、王青、蒙玉龍、唐榮江巧取豪奪案”刑事判決書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=75195#,2013年2月3日拜訪。

[23]拜見王忠華等：“雇人勾引網友高額花費后強索財帛該若何處置”,載《國民查察》2006年7月（下），第29頁以下。

[24]周光權：《刑法各論》（第二版），中國國民年夜學出書社2011年版，第292頁。

[25]拜見鄭丁足：“稍微暴力下擄掠罪與巧取豪奪罪的區分”,載《國民法院報包養 》2012年2月23日，第7版。